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建设工程领域发包人基于风险与效率的考量，广泛采用固定价格合同方式以实现造价控制。然而在建筑行业造价空间狭窄、物价波动异常、设计变更频繁、外界因素众多的情况下，固定价格合同在市场操作中情况复杂，履行过程中更易产生争议。《司法解释一》第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，确定了在建设工程施工合同约定按照固定价结算工程款，当事人发生争议时按照什么标准确定工程款数额的原则，但是该条规定在固定价款结算方面存在着规定不完善、不充分、不全面等问题，在此次清理司法解释过程中应予完善。
一、结合市场操作准确界定固定价格合同的复杂内涵。目前法律层面并未对固定价合同作出明确规定，主管部门对于工程造价的文件主要包括部门规章、规范性文件和国家规范，例如年建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》将工程价款分为固定总价、固定单价和可调价格三种形式；年住建部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》将工程价款分为单价合同、总价合同和可调价格；国家标准《建设工程工程量清单计价规范》将采用清单工程量计价模式的合同价款分为单价合同和总价合同，以上规定均未直接采用“固定价”的表述方式。
关于固定价的定义有迹可循的最早依据是年版《建设工程施工合同》示范文本，但相关规定是个完整的内容表述，其通用条款第23.2条规定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定”。固定价格合同作为该条与可调价格、成本加酬金相对应的合同价款方式之一，固定价仅是发承包双方对于合同约定风险范围内的价格固定，不包括风险范围外的增减工程量，承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认，不论盈亏、不论约定范围内实际工程量多与少，均无须另行结算；只要合同履行完毕，承包人只能依约完成工程，发包人则应该按合同约定的固定价款予以支付。
固定价作为一种约定俗成的价款模式，工程实务中运用广泛，目前实践中主要包括固定总价和单价两类固定模式。固定总价合同包括按概算即初步设计固定总价和按预算即按施工图固定总价；固定单价，则主要包括以建筑面积固定即平方米单价和按实物量固定即清单计价模式。固定单价模式，是一种先将工程量和单价相分离、只确定单价，待工程完成以实际建筑平方米和事先约定的计算单价即可直接计算得出相对固定的结算价款。最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第页阐述的“合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价包干或者以平方米包干等方式”也是这个意思。
住建部年修改后的《建设工程价款结算暂行办法》第8条对约定合同价款做了如下详尽的规定：“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：
（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。
（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。
（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：
1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；
2、工程造价管理机构的价格调整；
3、经批准的设计变更；
4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；
5、双方约定的其他因素。”这三种合同计价方式纷繁复杂，尤其是单价合同和可调价格约定范围外的调整方法。在清单综合单价模式下因造价发生争议，对工程量发生变化时无约定的单价，在司法实践中当争议各方无法协商时仍然需要通过鉴定方式解决。因此，《司法解释一》第22条的规定，已远远不适应行政主管部门对建设工程施工合同可选择的价格计价方式的复杂情形。
通过归纳、分析固定价合同的概念和种类可知，固定价格只是在约定工程范围和风险幅度内固定，不等于完全包死，这需要承包人将约定范围内的风险因素折算为风险系数计算在投标报价中，而对于合同约定风险范围外的工程，则需要按照约定或者法定的调整方法进行调整。因此，司法解释的相关规定过于简单，已不适应实际计价的复杂性。
二、固定价格合同计价原则与履行例外。在市场操作中，固定价格的计价原则还存在许多例外的情形。1、固定价格合同风险范围内的价格执行“有约从约”原则。《司法解释一》第16条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，这就是“有约从约”原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。建筑工程合同作为典型的商事合同，秉承当事人意思自治至上的原则，对于发承包双方采用固定价格合同的，如无导致合同无效的情形，应该按照约定执行。在施工总承包模式下，固定价款合同是在发包人提供的图纸和施工标准说明基础上，承包人在报价时自行计量与核价。因此，固定价合同本质上要求承包人应当承担报价之初的工程量核算风险和价格风险。
2、设计变更导致工程量增减和风险范围外的价款应予调整。
工程项目体量大、工期长，过程中的变更无法避免，尤其实践中所存在的部分“三边”工程，变更的部分理应另行计价结算。司法解释第22条的本意系尊重双方意思自治，对双方约定适用固定价款的承包范围内的工程造价不予鉴定。双方意思自治的基础系报价之初的施工图或施工标准。施工图变更所导致的工程量及造价的变化系承包人在订立合同之初不可预见的，因此必然不属于双方约定的固定价款的包干范围。根据《司法解释一》第19条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”那么其他证据应当包括工程变更前后的图纸及相应的施工标准说明文件。增加或减少的工程量所对应的价款应该另行计算，此部分结算方式有约定按照约定，无约定执行《司法解释》第16条第二款的规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。此外，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在第22条的“条文主旨”中也有明确意见，“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”
各地法院对固定价格合同的处理也都从司法实践角度作出了相关规定。《浙江高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定“建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任”。《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任”。可见，地方法院在审判实务中已经认识到区分固定价格合同的包干范围与变更部分工程的必要性，从公平原则出发，工程变更部分的计价应予调整。3、固定价格合同与利益平衡原则。
实践中基于发承包地位的悬殊往往对于风险范围界定不明确，或者表述为一概由承包人承担所有风险，或者任何情况下价款均不调整。对此，是否存在对固定价格合同进行调整是一个利益平衡问题。实践中有一种较为普遍的观点：建筑市场行情变化大，固定价应该是签订合同当时可以预见的工程范围内以及项目工期范围内的价款固定，一旦超过以上客观条件则固定价就失去了其存在的基础。例如，年版《建设工程施工合同》通用条款第7.3.2条规定“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”该条款基于公平原则权衡了在因发包人原因导致工程延期开工情形下，此时签订固定价合同签订当时的客观基础可能已经发生变化，很大程度上已经导致合同目的无法实现，承包人享有价格调整的权利，甚至解除合同的权利。
《民法典》发布后，司法解释所确立的情势变更原则已经正式纳入转化为情势变更条文，第条确立了：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。本条系合同基础发生了无法预见的变化，例如市场价格发生异常波动后合同价格予以调整的法律依据，此时基于法律规则优先于法律原则，适用情势变更条款比公平原则更加合适。在固定价格合同订立之后，发生了当事人无法预见的重大市场波动，导致继续履行合同对一方显失公平的，则固定价格应予以合理调整。在固定价格合同中，若要突破双方的合同约定调整价格，仍应慎用情势变更，在保护守约方的原则之下，应区分正常商业风险与异常价格波动。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提到，“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”那么如何界定合同价格系缔约时无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的高风险高收益。各地政府相应出台了相应的调价规定，给出市场一个相对明确可参考的合理风险幅度。例如年9月2日北京市建委发布的《北京市关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》(京造定〔〕4号)第二条规定“在工程施工合同中严禁强行约定承包人承担全部风险。施工合同中仅明确有风险或类似语句，规定承包人应当承担风险，但没有具体约定范围和幅度的，视为其风险范围和幅度约定不明，应当按照以下办法执行并签订补充协议：(一)风险范围和幅度风险范围应包括：钢材、木材、水泥、预拌混凝土、钢筋混凝土预制构件、沥青混凝土、电线、电缆等对工程造价影响较大的主要材料以及人工和机械。风险幅度建议在±3％～±6％区间内考虑……”。又如，吉林省建设厅发布的《关于调整建设工程材料价格指导性意见的通知》、上海市建筑建材业市场管理总站发布的《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》、浙江省建设厅发布的《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》、江苏省建设厅发布的《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》、杭州市建设委员会发布的《关于杭州市本级财政性投资项目工程材料价格异常波动结算调整的指导性意见》、山东省建设厅发布的《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》、四川省造价管理总站发布的《关于材料价格风险处理意见的通知》、福建省省住房和城乡建设厅发布的《关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见》，上述各地政府的发布的调价文件均给出了一个风险波动的合理幅度范围。《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第9条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。”由此可见，各地政府的调价文件均对价格异常波动是否属于合理可预见的风险范围进行了量化。当人材机的市场价格波动超过了行业认知范畴内可预见的风险范围，则适用“情势变更”并无不当。在全国没有统一的价格评价体系的情况下，根据《司法解释一》第16条第（二）款规定，超过各地政府调价文件中的风险幅度范畴即可视为异常波动，地方法院可据此界定是否调整合同价格，对符合情势变更情形的价格予以打开调整系符合公平原则，于法有据。4、未完工情况下的固定价格结算应综合考虑当事人过错大小，具体情况具体分析确定价款结算方式。
通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工前提下的计价原则，在工程未能全部完工情况下，固定价款方式是否仍能继续适用是实践中争执较大的问题。目前司法实践中，对于未完工的固定价合同的结算方式存在三种模式：第一，立足于固定价款的约定，以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；第二，完全摒弃当事人约定的固定价款方式，采用定额结算的方式，如最高院改判青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷，最高院以()民一终字第69号二审民事判决书改判青海省高级人民法院以完工比例乘以固定价的方式；第三，已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价。以上三种模式各有优劣，第一种模式立足于双方约定的固定价款模式，缺点是仅按施工图鉴定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例，在工程仅完成小部分因发包人原因导致工程未完的，按照该方法折算有利于发包人，对守约方的承包人不公平；第二种模式，定额属于社会平均水平，按照定额计价比较脱离了当事人订立合同当事的预期，在承包人违约导致工程未完的情况下，按照定额计价有利于承包人显然对发包人不平；第三种模式，工程造价在合同工期内并非均摊，以工期确定完工比例显然脱离了实际造价组成。
面对此类案件的疑难复杂，在选取何种模式时不能一成不变，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。三、调适司法解释关于固定价合同结算规定的具体建议。建设工程合同的固定价格合同签订时设定风险范围本身具有一定的难度，在合同的实际履行过程中又会出现各种变数，因此，司法解释对固定价格合同的处理原则建议在原有基础上作进一步调整。
1、增加合同约定风险范围外的除外规定。
司法解释在确立固定价结算原则同时，需要留下其含义所固有的开口，即对请求对建设工程整体造价进行鉴定的不予支持，但是按照区分原则，对于合同约定风险范围以外的按照合同约定或者法定的调整方法进行计价，主要包括设计变更导致工程量的增减和约定风险外的变化。订立合同当时所确定的工程范围内的固定价款，是在既定的包干范围内固定。虽然订立合同时的工程量还未完全精准确定，但根据施工图纸是可预计的，是承包人投标报价的基础。工程量发生变更导致报价基础变化的，则变更的部分应另行计算。
固定价格合同只是合同约定风险范围内的固定，而非绝对的包死，对于合同约定范围外的风险应该按照约定或者法定的调价方式进行调价，对于固定价款风险以外部分价款发生争议，仍然可以借助鉴定方法辅助确定价款。对此，建议司法解释在原有22条基础上增加除外规定，明确规定对固定价款风险范围外的价款，应由当事人协商进行相应调整，协商不成应按《司法解释一》第16条第二款“因变更导致工程量增减的，有约定的按照约定处理；当事人对该部分工程价款不能协商一致的可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”执行。
2、增加固定价格合同因客观情况发生变化的处理原则。
对于签订合同后发生物价异常波动之情形，或由于发包人原因导致工期过分拖延等订立固定价合同的客观基础已经发生变化的，客观上已超过签订合同当时承包人基于行业经验可预料范围，可以借鉴情势变更原则允许对合同价款进行调整，尤其是签订的合同不能按时开工，原已确定的固定价格计价基础发生变化，使得按照固定总价结算会导致当事人利益严重失衡。对此《民法典》也已作出明确规定，利益权衡原则在司法解释调适时，建议增加在《司法解释一》原22条中。
3、增加对工程未完成时固定价格合同计价的处理原则。
前述最高院以()民一终字第69号二审民事判决书改判青海省高级人民法院以完工比例乘以固定单价的方式，认为在合同未完全施工完毕情况下，应综合考虑案件实际履行情况并结合当事人的过错确定固定价款合同结算方式，该案遂成为年12月最高人民法院的公报案例。该案的处理原则已为住建部在制定年的《建设工程造价司法鉴定规范》时所采纳，建议也增加在调适后的司法解释相关条款中。
题图来源
摄图网
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