一个真实案例
editebywanglei
年8月份,河南省信阳至南阳高速公路有限公司(以下简称信南公司)经公开招标,与山西太行路桥有限公司(以下简称太行公司)签订了修建上海至武威国家重点公路信阳至南阳高速公路信阳至泌阳段路面工程施工第十四合同段的施工承包合同,合同总价为人民币玖仟捌佰玖拾万叁仟叁佰元肆角玖分整(¥.49元)。
太行公司在中标后,应合同要求向交通银行太原分行(以下简称太原分行)分别申请了履约银行保函和开工预付款银行保函,太原分行同意为其合同总价的8%即(¥.00元)提供履约担保,同时同意为太行公司提供开工预付款银行保函(担保金额为人民币玖佰捌拾玖万壹仟元整,¥.00元),于年8月5日向申请人陕西太行路桥有限公司分别出具了一份《履约银行保函》和一份《开工预付款银行保函》。
在合同的履行过程中,前期施工比较顺利,但在后续的施工中多次出现了停工、工程进度严重滞后等违约行为,这种状况并未在短期内好转。鉴于太行公司的上述状况,信南公司在年曾三次派员去太原分行协商,请求太原分行按照《履约银行保函》、《开工预付款银行保函》的约定由太原分行在保函金额的范围内承担责任,太原分行负责人答应给予解决,但是未果。
《履约银行保函》中有如下承诺:“我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的14天内,在上述担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项,无须业主出具证明或陈述理由。在向我行提出要求前,我行将不坚持要求业主应首先向承包人索要上述款项。我们还同意,任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务。本保函在担保金额支付完毕,或业主向承包人颁发交工证书之日起失效。”
《开工预付款银行保函》也有上述内容一致的承诺。
信南公司分别于年12月28日、年10月14日向交通银行太原分行正式递交《要求支付履约保证金的函》,太原分行方面没有答复。
明确见索即付保函的特点:(1)独立性。保函与基础合同相互独立,同委托人与担保人之间的关系独立,即使保函中含有对基础合同的援引。
(2)不可撤销性。除非另外明确表明,所有的保函和反担保保函都是不可撤销的。
(3)单据化。担保人根据保函的付款义务,以受益人提示索款要求及保函规定的其他单据为条件。
(4)表面相符。担保人只检查单据与保函要求是否表面一致。在确定付款要求与保函规定的条件表面一致时,担保人即应履行付款义务。
本案中交通银行太原分行出具的属于见索即付的银行保函。
银行保函属于商业银行开展的中间业务的一种,是中国加入WTO以后面对外资银行的商业竞争与国际同行接轨,积极开拓新业务的表现。目前世界上先进的欧美银行中间业务等非资产业务收入在整个总收入中的比重已经超过了60%,而我们国内银行仍然以传统的存贷差业务为主,在直接融资越来越多的形势下,国内商业银行显现出收入来源单一的问题,如果央行撤掉法定存贷高利差的保护伞,国内商业银行将面临窘境,积极发展开拓中间业务是银行业的发展方向。
从交通银行太原分行保函中的承诺来看,具有见索即付保函的独立性、不可撤销性、单据化、表面相符的特征。
见索即付保函在我国商事纠纷中也频繁出现,其法律地位如何呢?我们认为见索即付保函在我国法律中是合法有效的。
理由如下:
1.我国《担保法》第5条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。《担保法解释》第1条规定:当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。《担保法》第5条以但书的形式,肯定了独立保函(见索即付保函)的合法性。
2.我国《商业银行法》第3条规定:(十一)提供信用证服务及担保;(十四)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。我国法律为银行开拓新业务提供了法律依据。而《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批审批项目管理方式的决定》(国发5号)已取消对商业银行担保类中间业务的审批。据此可知,交通银行太原分行根据山西太行路桥有限公司的申请出具的《履约银行保函》和《开工预付款银行保函》属于太原分行的正常的保函业务,是合法有效的。
3.保函属国际商事惯例。国际商事惯例是在长期的商业或者贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例,是经过长期反复的实践而形成,经过许多国家和地区认可,具有确定的内容,针对性很强。如果我国法律缺乏对保函的相关规定,可以参考国际惯例进行审理,当事人以契约约定商事惯例而使其成为法律适用依据。参照适用国际商事惯例并不违反我国法律禁止性、强制性规定。
本案中交通银行太原分行出具了两份保函,我们认为该两份保函,无论从形式上还是从内容上都属于见索即付的保函,可以参照适用《国际商会见索即付保函统一规则》。这两份保函的内容,充分体现了见索即付保函的独立性、无条件性、不可撤销性、单据化。
《中国沥青砼工程学会》版权声明:本文选自《工程保函》鍖椾含浠涔堝尰闄㈡不鐤楃櫧鐧滈鏈濂?鐧界櫆椋庢不鐤楁渶濂界殑鑽?